订婚的目的及意义

订婚的目的是向亲友和朋友宣告自己即将结婚、找到另一半的消息，其意义在于传承中国传统文化中对婚嫁的仪式，并向彼此许下对婚姻的约定，订婚当天男方要携带聘礼前往女方家中，并由女方回礼后佩戴订婚戒指，宴请宾客。

订婚有哪些目的和意义

1、目的意义

订婚有着通告的目的，举行订婚仪式时会宴请亲朋好友见证，并向其他人宣告自己即将结婚、已经找到另一半的消息，而订婚的意义在于传承，因为订婚是从中国古代传统婚姻中延续下来的仪式。

2、订婚流程

订婚当天，会由男方和父母前往女方家中，奉上聘礼以及聘金，然后由女方回礼，赠送衣服等物品，并且女方父母会举办订婚仪式，让男女双方佩戴结婚戒指，最后宴请宾客，共同庆祝。

3、订婚风俗

汉族的订婚仪式上，有着讨钥匙、看屋的习俗，订婚当天父母会将新娘的嫁妆装在箱子中锁住，将钥匙交给新娘的弟弟妹妹掌管，新郎需要给弟妹红包，获得钥匙后才能打开嫁妆箱，而且在订婚前，新娘要在十多位亲友的陪同下，前往男方家中查看情况。

“婚约”的性质：结婚契约的预约

编者按：婚约的性质如何，事关赠与物返还、赔偿义务等若干问题的确定。在学理上，婚约的性质之争呈现出一副复杂的解释图景。本篇文章采取多种解释方法，在反驳现有若干解释结论，如事实行为、情谊行为、准法律行为的基础上，将婚约确定为一种作为本约的结婚契约的预约。

来源：转载自政**坛公众号

作者简介

金眉，中国政法大学民商经济法学院教授。

文章原题为《民法典体系下婚约性质之辨》，将发表于《政**坛》2022年第6期。

摘要：在立法的层面，婚约不是法律调整的对象，但在司法的层面，婚约纠纷被区分为身份与财产纠纷，由司法裁判按照不同的法律效力予以调整，由此也引发了学术界关于婚约性质认定的分歧。有关事实行为、情谊行为、准法律行为的性质认定在学理上都不是对婚约本质恰当的反映，也不能恰当地解释婚约当事人之间存在的合意和婚约在当下中国法律现状下存在的不完整权利义务状态。婚约性质宜认定为是一种契约，是作为本约的结婚契约的预约，也是一项独立的契约，法律行为说更能反映我国当下婚约效力真实的现实。《民法典》第464条第2款和第495条第2款也为婚约解除的效力提供了法律适用的路径，有关婚约解除的效力规则问题迎刃而解。鉴于婚约在现代社会的效力规则已经发生了改变，在参照适用相关条款时，有关合同违约责任的规则并不能完全适用于婚约。

关键词：民法典；体系；婚约；性质

目 录

问题的缘起

一、概念中的婚约性质困惑

二、关于婚约性质的学术之辨

三、婚约的契约性质认定——实然与应然的视角

四、契约论对确立婚约效力规则的意义

结语

问题的缘起

恋爱期间、结婚之前，男女一方赠与另一方礼物或双方互赠礼物如今已是十分普遍的现象，如果双方已经结婚，通常也就不存在返还赠与物的问题，但如若双方最终没有结婚，赠与人是否有权要求受赠人返还在此期间的赠与物、双方婚恋关系终止后是否存在赔偿义务呢？对此《民法典》婚姻家庭编并没有规定，那么合同编关于赠与返还的规则以及合同编第464条第2款有关身份关系协议可以参照适用合同编的规定是否可以适用呢？对上述问题的回答归结到一个基础性的理论问题，那就是婚约的性质是什么？需要说明的是，经历了近代以来的婚姻改革运动后，中国民间的订婚习俗已经改变，在农村，婚约的成立往往以双方交付与接受彩礼的形式表现；在城市，只是极少数人举行订婚仪式，还有一部分人不举行订婚仪式但保留了彩礼的习俗，更多的情形则是既无订婚仪式，也无彩礼名义的交付，但存在基于结婚目的的赠与，有鉴于此，本文所探讨的婚约在广义上也包括具有婚约的实质内容但无订婚形式的情形。

一、概念中的婚约性质困惑

关于婚约，我国**学者通常将其界定为是“男女双方以将来结婚为目的所作的事先约定”，对此通说，我们首先存疑的一个问题是：这种约定的性质是什么？显而易见，从中我们并不能得出结论，因为该定义回避了这一问题。对此疑惑，我们可以有两种解释：将此约定认定为是一种契约或者非契约，对此国内学术界有事实行为、情谊行为等主张。但是界定婚约概念时是否承认婚约是一种契约一直是困扰**学人的一个难题。与**学者的定义不同，我国台湾地区学者通常将婚约界定为“一男一女约定将来缔结婚姻之契约”，对比二者对婚约的界定，相同之处是都将婚约视为将来缔结婚姻的约定，但差别则在于是否将婚约视为契约。形成这种差异的原因在于彼此法律对待婚约的态度不同。在**，现行法律对婚约未予以规范，婚约是否产生法律效力在司法实践中是适用20世纪50年代立法和司法机关对《婚姻法》施行的法律解释，这种立法与司法的分离造成了**学人对婚约性质的困惑和分歧，因此在界定婚约的概念时对其性质通常采取回避的态度。

其次存疑的是对婚约目的性的理解，即对婚约“以将来结婚为目的”的理解，如果我们将其解释为是婚约当事人以将来结婚与否作为控制法律行为生效或者失效的工具，那么决定其效力产生和消灭的因素就是一个不确定的事实——双方在将来结婚或者不结婚，如此则基于婚约的赠与就是附条件的法律行为；按照附条件法律行为的法理，将来结婚应当是意定条件，因为在附条件法律行为中，条件本身作为法律行为内容的一部分，也须通过当事人的意思表示而附加，换句话说，如果双方就将来结婚没有达成附加的合意，所附条件也就不存在。此外，作为附条件的法律行为，结婚的发生与否存在于未来，对此双方皆存在变数，因此条件的成就与否并不确定，何时发生私法上的效果也就要视将来是否结婚而定。但是将基于婚约的赠与解释为附条件的法律行为存在一个棘手的前置问题，那就是承认婚约是契约，是一种法律行为，但在现行法的规范体系内得出这样的结论是相当困难的，因为《民法典》没有规定婚约及其效力，如果从婚姻自由的原则出发，人们很容易将婚约认定为没有法律效力，此时若将婚约解释为法律行为，就与法律行为的涵义相左。但是中国婚约问题的特殊性在于虽然《民法典》未规范婚约，在司法实践中，婚约也不产生身份效力，但法院受理婚约当事人之间有关财产的纠纷，司法解释也就其中的彩礼赠与规定了返还的规则，但否定违约责任的存在。因此，立法与司法给学术出了道难题，有关婚约性质与终止效力的问题留给我们的就是困惑，由此也导致学界通行的概念只揭示了婚约的部分内涵，却没有揭示这种约定的本质是什么，即婚约是否是一种契约。

二、关于婚约性质的学术之辨

有关婚约的性质在国内外皆存在多种学说，分歧产生的原因来自于婚约在经历由传统向现代转型后其法律效力在各国发生了巨大的改变，彼此存在差异，以至于学者们对实在法的解释不能形成统一的学说。代表性的观点有：

1.主张婚约是一种法律行为：此主张以德国为代表，尽管德国学术界对于婚约的性质存在法律行为、事实行为、准法律行为等多种主张，但通行的学术观点是将婚约认定为是一种法律行为、一项亲属法上的合同，由此在婚约当事人之间产生一种长期法律关系，该法律关系被认为具有一项法律义务即缔结婚姻，但法院不能强制要求婚约当事人履行该法律义务。

2.主张婚约是事实行为：赞成者认为婚约不是通过法律行为意义上的意思表示一致而成立，因此不能适用法律行为的相关规定；与此同时，持赞成观点的学者还认为婚约在我国不产生法律效力，将婚约视为契约或婚姻契约的预约的认识不符合我国现行法对待婚约的法律原则，因此认为当事人订立婚约的行为是事实行为。

3.准法律行为：赞成者以德国学者迪特尔·施瓦布为代表，他认为诸如信赖保护和拒绝出庭作证义务等订婚的法律效果是根据法律规定直接产生，并不考虑当事人是否期待这种效果。所以订婚的意愿表达属于准法律行为，只能在有限的情况下适用有关意思表示的规定。

4.情谊行为：赞成者认为我国的政策对婚约既不提倡也不保护，因此我国采用非契约说，婚约在性质上就不是契约，仅仅是具有道德约束力的协议而已，因而主张订婚行为只是一种情谊行为。

上述诸主张，先就法律行为说而言，它与《德国民法典》第1297条—1302条有关婚约效力的规定相吻合，因而成为德国学界的主流认识不足为奇。婚约在德国法上具有下列效力：（1）婚约没有诉权性，当事人不得基于婚约提起缔结婚姻关系的诉讼，法院也不得作出让当事人缔结婚姻的判决；（2）双方当事人就婚约解除达成的支付违约金的约定无效；（3）婚约解除时存在一定的赔偿义务：订婚人一方若无重大理由而解除婚约，则应向另一方及其父母以及代其父母实施行为的第三人，赔偿另一方因期待婚姻而支出的费用或承担相关的债务，以及另一方因期待婚姻而采取的其他涉及其财产或职业的措施所受之损害；此赔偿采行责任法定原则，即责任的类型与内容均为法定，排除当事人的约定。（4）但若解除婚约的重大理由是因订婚人一方的过失所致，则过失方应对解除婚约的订婚人承担损害赔偿义务；（5）法律还规定若婚约解除，订婚的任一方均可以依照不当得利的返还规则，向另一方请求返还所赠物品或作为婚约标志的赠与物；（6）此外，在德国法上，婚约还会产生其他法律效果：如订婚人可以签订夫妻财产约定，订婚人之间为满足生活需要所为的给付在性质上被认定为是符合道德义务的给付；不仅如此，刑事诉讼中犯罪嫌疑人的订婚人、民事诉讼中当事人的订婚人均有权免予出庭作证；在某些犯罪行为中（比如针对伴侣的偷盗行为），订婚人可以作为家属享有一定的特权。从上述法律效果我们可以看出，德国法认可婚约所建立的未婚夫妻关系类似家庭法上的身份关系，在法律上产生一定的法律效力。正是基于这样的法律效果，德国学术界的通说是将婚约视为法律行为，即一种契约。

其次，就主张婚约是事实行为的观点而言，笔者认为应当根据不同国家不同的婚约效力规则区别而论，就我国现行法律体系及其司法实践而言，此观点值得商榷。其一，按照民法理论，事实行为的法律效果直接根据法律的规定产生，与行为人的意志无关。正如学者所言，事实行为的本质在于事实构成，只有在行为人的行为符合法定构成要件时才能产生相应的法律效果，这就要求法律预先规定不同事实行为的种类，并对每一种事实行为的构成要件作出规定。显然，无论是民法典颁行前还是颁行后，法律对婚约都是回避态度，并不作规定，司法实际上缺少裁判依据。其二，从事实行为与法律行为的区别看，“事实行为包括某些私法意义的行为，这些行为的目的仅仅在于形成某个事实上的结果，因此，它们不具有典型的法律后果或是某种法律关系，但法律将它们和私法上的后果联系在一起。比如，占有的取得、抛弃占有、未同时表示（所有权）转让意思的物的交付、通过加工形成新的物、拾得、发现埋藏物，都属于事实行为”。在学理上事实行为被认为根本没有什么要表示的，因而从意思表示接受者出发，有关意思表示的发出和解释等也就无从谈起。显然，法律行为是以意思表示为核心构成要素的表示行为，这是它与事实行为的根本区别，而事实行为不以意思表示为构成要素。以此观婚约，在当事人订立婚约的情形下，如果按照德国法，当事人显然具有追求法律上的效果的意思表示，容易认定为是法律行为，但在中国法上，如果仅从法律效果看，婚约的效果并非确定无惑。从历史沿革看，在传统中国社会，婚约得到法律强制履行力的保障而具有契约性，但近代以来，随着婚姻自由在世界的广泛推行，婚约的法律约束力已经大为减弱，因此在各国法律上婚约的法律效果不尽相同。从我国法律的现状看，在立法的层面，法律虽然没有对婚约进行规范，但订婚习俗在民间仍以赠送彩礼及其他赠与物、亲友见证、志庆聚会等形式存在，婚约没有违法性也是从法律机关的法律解释到学界学人的共识，既如此，订婚在不违反公序良俗的情形下，就可以依据习惯法产生有限的法律效力；而在司法的层面，婚约的身份效力受到法律否定，但并非像“事实行为论”主张者所认为的那样完全没有法律效力，一方违约即产生赠与物返还请求权，即订婚礼物在司法实践中具有证约定金（没有法律效力）与赠与的性质，最高法院关于彩礼返还的规则也是将彩礼视为附条件的赠与，通常情形下，婚姻成立，赠与便达目的，赠与人不能请求返还；只是在双方婚约关系解除后赠与人才可以依据不当得利请求返还赠与物，显然，这些效力是历史上存在的婚约效力的部分保留，其性质并不能脱离历史上的婚约而论。其三，我们还可以从行为能力对法律行为和事实行为的作用来辨析二者。按照学理，事实行为与当事人的意志无关，因此“事实行为的法律效果不会因为行为人无行为能力而受影响，亦不存在无效、可撤销等问题”，但是婚约的形成和效力在规定婚约的国家却受到行为能力的制约。在我国，虽然法律对婚约不予规范，但《未成年人保**》规定父母或者其他监护人不得为未成年人订婚；同理，我国台湾地区“民法”在承认婚约是契约的前提下，有关订婚的法定年龄没有遵从总则行为能力的规定，而是在亲属编另行规定订婚法定年龄。德国民法没有规定订婚年龄，而是适用总则的规定，有法律行为能力者，有订婚能力；限制行为能力人之订婚，应得法定代理人的同意；瑞士民法没有特别规定订婚年龄，按照其规定，虽未达结婚年龄但有判断能力者亦可以订立婚约；有判断能力的未成年人与禁治产人的订婚，必须征得其法定代理人的同意。显然，这些规定都是对法律行为主体资格的要求，而不属于事实行为的范畴。最后，从婚约所包含的意思表示本身看，婚约当事人对将来结婚存在合意是毋庸置疑的事实，因此婚约所产生的效果并非与当事人无关，暂且不论我国法上有关婚约立法与司法的分离，至少在不违反公序良俗的情形下，婚约双方具有追求习惯法上的法律效果的意思，包括在当事人之间建立准配偶关系、也包括基于对将来结婚的信赖而共同生活或进行财物处分，这些因婚约而产生的身份与财产方面的效果，也在当事人的积极追求之中。对此合意，有关法律行为瑕疵的规定也可以适用，比如当订婚存在误解时，婚约也就不成立，显然这是法律行为调整的范畴。

再从主张婚约是情谊行为的观点看，这主要存在于国内的一些学者中，赞成的理由是婚约在中国法上不产生法律拘束力。在学理上，情谊行为是指日常生活中，不产生法律效果的交往行为，因此，区分法律行为与情谊行为的关键就在于双方是否具有愿意受法律约束的意思。在德国学者迪特尔·梅迪库斯看来，一项情谊行为，只有在给付者与受领人均具有法律上受约束的意思时，才具有法律行为的性质。否则，我们就不能从法律行为的角度来评价这种行为。上述区分情谊行为与法律行为的标准被称为是受法律约束的意思或法律后果意思。但梅迪库斯也指出，在一般情况下，人们还是难以认定当事人是否具有明示或默示的受法律约束的意思存在，为此，德国联邦最高法院主张在认定时需要考虑下列因素：双方当事人的利益状态、诚实信用原则、顾及交易习俗。按照上述学理来观婚约，笔者认为赞成婚约是情谊行为的主张并不适合对中国立法和司法现状的解释，理由是婚约当事人就婚约达成的合意包含彼此愿意受到约束的内容，虽然这种约束的合意并不完全受到法律保护，但在某些方面也会产生法律效果，这些效果也包含在行为人追求的目的之中，在我国司法实践中婚约终止产生赠与物返还请求权的效果，在比较法意义上婚约还会产生准配偶关系，这些效果都在订婚当事人的预见之中，因此婚约并不符合情谊行为的构成要素。再从双方当事人订婚的真意看，是就将来结婚达成合意并愿意受此约定的约束。这种承诺至少在习惯法的意义上包括不与第三人订婚、结婚和保守贞操的义务，也代表着双方愿意遵从司法解释关于彩礼返还的规则。就世界各国的法律看，凡承认婚约是契约的法律均认可订婚成立准配偶关系，在民事诉讼与刑事诉讼中构成回避的原因，当事人也享有拒绝作证的权利，这一切显然表明订婚并非戏言。不仅如此，就当下中国法律的现状看，婚约成立后，法律否定其身份效力因而婚约无强制履行力，但法律政策和司法解释均认可婚约解除后赠与物是否返还是依照条件成就与否（即结婚与否）来决定，此法律效果是预先已经明确规定且具有法律拘束力，当事人选择订婚就意味着愿意接受此法律拘束，此非情谊行为所能解释。此外，以笔者之见，一种行为之所以被称为“情谊行为”，它所指称的对象首先应当含有施惠之意，否则就存在将情谊行为扩大化之嫌疑，显然婚约并不具备这样的要素。进一步而言，将某种行为认定为是情谊行为的一个重要因素是基于减轻行为人侵权责任的考虑，但此理由并不存在于婚约之中。情谊行为虽然在一定程度上其后果也是由法律规定，但其法律后果常常是在构成侵权责任的意义上存在，并不能回应婚约无效、撤销和解除时是否存在责任赔偿的问题，因此不宜将婚约认定为是情谊行为。

至于将婚约视为准法律行为的观点，在笔者看来也存在不妥，因为就准法律行为而言，它是指“行为人实施的有助于确定民事法律关系相关事实因素的意愿表达或事实通知行为”，诚如德国学者所言，准法律行为中的表示行为并非是要引起行为人希望产生的法律后果；就大多数情况而言，行为人并无意思可供表示。就上述学理而言，婚约显然不属于准法律行为。将婚约视为准法律行为的理由是：按照现代法，订婚当事人作出的结婚意愿并不产生缔结婚姻的法律义务。这种结婚意愿表达不是严格意义上的意思表示，因为诸如信赖保护和拒绝出庭作证的权利等订婚效果是根据法律规定直接产生，并不考虑订婚当事人是否期望这种效果产生。所以这种结婚意愿表达属于准法律行为，只能在有限的情况下适用有关意思表示的规定，对此笔者持不同意见。因为就准法律行为而言，虽然其法律效果与行为人意志无关，与事实行为相似，但不同的是，它一般是针对相对人作出，重在通知，而婚约则是双方对将来结婚所作的约定，强调合意，就此难以推导出婚约是一种准法律行为的结论。

综上所述，有关事实行为、情谊行为、准法律行为的主张在学理上都不是对婚约本质恰当的解释，也没有恰当地反映婚约当事人之间存在的合意和婚约在当下中国法律现状下存在的不完整权利义务状态，更不能回应婚约解除时信赖利益受到损害的问题。相比较而言，笔者以为法律行为说更能反映婚约效力的真实现实，但存在的问题是司法实践中根本不存在婚约违约赔偿责任。对此问题，我们不能忽视的是有关婚约解除的效力存在法律漏洞，无法在司法实践中自动得到弥补。但在《民法典》的体系下，我们可以探寻弥补漏洞的解释路径。这一解释路径的起点就是从法律应然的角度，将婚约的性质解释为法律行为，由此出发，有关法律行为成熟的制度就为其提供了妥当的解决纠纷的路径，详见下文。

三、婚约的契约性质认定——实然与应然的视角

（一）法律继受对域外法婚约性质的误解

关于婚约的性质，国内学术界在前述具体主张之上通常又按照是否将婚约认定为是契约，将学术观点划分为契约说与非契约说，台湾学者史尚宽先生对此有详细阐述。国内学术界在具体列举时，常常是将英国和美国列入契约说的阵列，将德国、意大利、瑞士等国划入非契约说的行列，上述认识存在的首要问题是将德国、意大利、瑞士等国划入非契约说，特别是学界通说将德国列入非契约说也许是一个美丽的误解。观**法系，关于婚约的立法例存在两种模式：一是法律不予规定，其效力由判例创制，一是法律直接对婚约的效力及解除的法律后果作出规定，前者以法国民法典、日本民法典为代表，后者以德国民法典、意大利民法典、葡萄牙民法典为代表，但在我国学术界，一个带有普遍性的观点认为，近代以来，婚约当事人不因婚约而在身份上取得任何效果。从**法系各国的法律以及学说而言，这种观点是需要质疑的。如前所述，婚约在德国法上产生一定的法律效果，当事人订立婚约是要追求这种法律效果的发生，因此德国学界的通说是将婚约认定为是一种法律行为，一项（亲属法）合同，事实上德国法认可婚约产生不完全的法律效果，双方当事人具有准夫妻身份，在民事及刑事诉讼上构成回避原因，并且未婚夫妻有权拒绝作证。至于意大利，有关婚约的法律规定与德国法相似，同理，瑞士民法典也如德国、意大利法一样有专款规定婚约的成立、效力、损害赔偿、慰抚金和赠与物的返还，显然，将此三国列入非契约说是不妥的。

（二）解放后法律对待婚约的态度

观解放后我国法律对待婚约的态度，在立法的层面，我国《婚姻法》学习苏联的立法例，对婚约不予规定，但针对现实生活中存在的婚约习俗，其效力规则是通过法律机关发布的法律文件予以规定。20世纪50年代初期，时任中央人民政府司法部长史良在回答新中国妇女社记者有关订婚与婚约的提问时所作的回答可以被视为在意识形态的层面，婚约是需要被否定的习俗，因此，从解放后的首部《婚姻法》到现在的《民法典》，正式的法律文本均无婚约的规定，但为今天的司法实践所遵从的一些规则却是由早期法律机关颁布的法律文件所确定，主要涉及下列内容：

（1）强调订婚不是结婚的必要程序，婚约不具有强制履行力；

（2）保护现役军人的婚约关系；

（3）未成年人不得订婚；

（4）将聘金、聘礼区分为“变相的具有买卖婚姻性质的”聘金、聘礼与“赠与性质的”聘金、聘礼，对于前者，法律文件规定予以酌情没收并给予教育或处罚，对于后者则原则上不允许赠与人请求返还。

上述50年代的法律文件确立了解放后法律和司法对待婚约的基本态度是法律既不提倡也不反对，由此确立的婚约效力规则是：

（1）婚约不产生身份效力：订立婚约不是结婚的必经程序；婚约无法律约束力，不能强制履行；法院不受理婚约当事人有关婚约履行的诉讼。

（2）关于订婚财物的效力：男女双方自愿因婚约而交付的聘金、聘礼产生法律效力，原则上不支持返还，例外的情形仅限于给付聘金、聘礼的一方在经济上特别困难而收受方具有返还能力。

（3）关于婚约解除后是否存在违约赔偿责任：五十年代的法律文件从一开始就排除了违约赔偿责任的存在，这大概与婚约习俗属于婚姻改革的对象有关。不仅如此，法律文件规制的对象仅限于聘金、聘礼，并不涉及其他赠与物的返还，这也许与当时社会的习俗相关，也与贫穷年代婚恋所涉经济交往的简易程度相关。

上述有关婚约效力的规则在经历了长期的社会转型和法律演变后，仍然在今天的司法实践中得到遵从，唯一改变的是从前法律机关关于聘金、聘礼返还的规定如今演变成了最高法院司法解释关于彩礼是否返还的规定，用于解决聘金或彩礼的性质认定和纠纷处理。显而易见，虽然法律没有规定婚约的效力，但事实上，在解放后长期的司法实践中适用的婚约效力规则并不完全否认婚约的效力，而是区分身份和财产关系分别而论：就身份关系而言，强制履行婚约因违反婚姻自由原则而受到法律与司法的否定，婚约在法律上并不产生身份效力；但就财产关系而言，基于婚约的赠与产生法律效力。因此，从制定法的角度看，现行法律对婚约没有规定，婚约的效力规则处于空缺，但在司法的层面，最高人民法院的《民法典》婚姻家庭编司法解释（一）就彩礼规定了返还规则，这意味着订婚财物产生效力，显而易见，正是这种立法与司法分离的状态造成了学界有关婚约性质的认识存在分歧。

（三）民法典体系下的婚约性质解释

在传统社会，婚约的订立意味着对双方人身产生约束力，因此婚约具有可诉性和强制履行力。但是自近代以来，随着女性经济和社会地位的提高，女性对婚姻的依赖性下降，婚约的重要性也随之下降，近现代法律对此社会变化的回应便是婚约的可执行性与可诉性逐渐从法律中消失。今天各国法律基于婚姻自由的现代法律原则都否定了婚约具有强制履行力，但如前文所言，这并不意味着全盘否定婚约的效力。

观中国婚约的性质，其难以认定的原因在于立法与司法的分离：在立法的层面，婚约不是法律调整的对象，法律长期以来既不承认婚约具有强制履行力，也不承认存在信赖利益赔偿；但是在司法的层面，法院通过案件的受理与审理弥补了立法对婚约的回避：司法实践将婚约纠纷区分为身份与财产纠纷，按照不同的法律效力予以调整：订婚双方关于结婚的约定没有法律效力，订婚赠与则被认为是附条件的法律行为，即赠与人在赠与之上设立了一个条件——结婚。当双方的婚约关系解除时，生效条件没有成立，赠与也就没有了正当性，赠与人也就取得了赠与物的返还请求权，但不认可存在违约损害赔偿。

上述现状导致了在我国关于婚约的性质纷纭杂陈，并无主流可言。在笔者看来，对婚约性质的认定我们可以从实然和应然两个层面探讨。就我国法律及其实践看，法律虽然对婚约没有规定，但是司法实践的一贯做法是将身份纠纷与财产纠纷区别对待：有关身份纠纷的诉讼法院不予受理，但有关财产的纠纷法院受理，这意味着婚约不产生身份效力，无强制履行力，但订婚财物产生效力，只是在婚约解除后，赠与人基于不当得利规则对赠与物享有返还请求权。也许有人会说这只是债的发生原因，并不是婚约解除的法律效力，但是在《民法典》第1065条第2款规定了婚前财产约定具有法律约束力之后，这无疑代表着法律承认婚约在一定情形下也能产生一定的财产效力，就此意义而言，情谊行为说、事实行为说和准法律行为说都不是对中国司法现状的恰当反映。

进一步需要思考的问题是，现行司法对待婚约的态度并不能够恰当地回应现实社会中的公平诉求，由婚约性质含糊不清引发的问题是司法裁判认可婚约解除后赠与人对于赠与物享有不当得利返还请求权，但又拒绝承认婚约中存在信赖利益损害，由此也就在客观上产生婚约可以随意违反却不受任何损失的效果，有违善良风俗的形成。因此从法律的应然性考察，我们也应当将婚约的性质认定为是一种法律行为，属于身份法上的一种契约，道理在于在我们认定婚约的性质时，首先需要我们用连续的历史观看待问题，婚约是历史遗留下来的习俗，至今仍为许多人遵从，这种历史联系顽强存在于民族生活中，在近代婚姻改革之前，它无疑是一种契约，但在婚姻改革之后，其约束力下降，在我国完全没有身份约束力，但这样的一种效力改变并不能改变双方合意的事实，至于制定法在多大程度上认可其效力，这只是一个价值判断问题，并不能影响其契约的性质；其次，婚约是男女双方就将来结婚所作的一种约定，它在现代社会因为结婚自由的原则而没有强制履行力，但这并不意味着婚约完全没有法律效果，从德国法来看，婚约在一定程度上具有准亲属法上的效力，也产生亲属法上的准婚姻身份效力。再就当事人订立婚约的意图而言，于现实是要确立未婚夫妻关系，于远期则是对将来结婚的约定，至于婚约是否具有身份效力和财产效力，那关涉的只是婚约的法律效力问题。在学理上，法律行为是指私法上旨在引起某种法律效果发生的意思表示，对此德国学者卡尔·拉伦茨进一步解释道：法律行为之所以产生法律后果，不仅是因为法律制度为法律行为规定了这样的法律效果，更重要的原因还在于从事法律行为的人正是想通过这种法律行为而引起这种法律效果。以此观婚约，在我国，婚约的合意与效果之间因为历史的原因存在分离。事实上，男女双方之所以要订立婚约，就是想通过婚约将彼此之间的情侣关系确定下来，虽然这样的确定在国家制定法上没有意义，并不产生法律上的配偶关系，但却在习俗上具有意义：订立婚约后男女双方成为准配偶关系，俗称未婚夫妻，彼此受到习俗的约束，负有不与他人订婚的义务，婚姻之事不可轻易言废。至于法律对这种习俗意义上的合意给予多大程度的认可，那是价值判断的问题，在事实的层面，我们不能否定订婚时当事人存在愿意受婚约承诺约束的合意。与此同时，婚约的订立还会在当事人之间产生高度信赖的结果，基于此高度信赖，当事人会对自己的财产权利甚至人格利益（典型者为性权利）进行处分，双方开始同居生活、大额财产的移转也发生在订婚与订婚后。因此，通常情形下，婚约并不是两个成年男女玩的游戏，而是互相作出的将来结婚的承诺，包含有彼此受此承诺约束的意愿，虽然这种合意预设的法律效果在我国现行法上不产生身份效力，但至少可以（但不限于）产生习惯法上的效果，其正当性存在于《民法典》第10条，也存在于最高人民法院司法解释关于彩礼返还的规则中，还存在于《民法典》第1065条婚前财产的约定中。进一步言，在中国当下的立法与司法语境下，婚约解除存在彩礼返还请求权、婚前财产约定有效，且此财产效力既包含法定的效力情形，也存在约定的效力情形。因此与普通合同相比，婚约蕴含的权利义务内容显然具有不完整性，而造成这一不完整的原因则是现代法律确立的婚姻自由原则限制了婚约具有完全等同于一般合同的效力。

综上所言，就解释论而言，笔者赞同将婚约认定为是一种法律行为。在我们将婚约的性质解释为法律行为之后，它自然就是一种合同（契约），《民法典》第464条第2款也就具有了适用的正当性，婚约长期以来在我国法律上地位不明的状况也就得到了根本的改变。

接下来的另一问题是，作为契约的婚约有什么特殊性？这决定着契约的规则能否完全适用的问题。在笔者看来，婚约是一种特殊的契约。首先，婚约作为本约的预约，在习惯法上，婚约订立即在当事人之间产生未婚夫妻关系，彼此以未婚夫、未婚妻身份相待，形成亲密关系，但相对于结婚形成的配偶关系，未婚夫妻关系并不是中国法律上的亲属关系，只是习惯法上的准配偶关系，相对于结婚这样的身份契约，婚约的效果远远要弱于婚姻，因此在比较法上多数国家只是参照婚姻配偶关系赋予其准婚姻的法律地位；其次，婚约并不为任何一方设立债权债务关系，本身并没有财产性；最后，与一般契约相比，婚约受到婚姻自由原则和公序良俗原则的限制，其权利义务的约定空间更少，其效力也不完全等同于一般契约，比如婚约所约定的将来结婚的义务不能强制履行，有关违约金的约定无效，基于婚姻自由的理念，单纯的解除婚约的行为不能被评价为“过错”，有关合同违约责任的规则并不能够完全适用于婚约，婚约违约方只是在特定情形下基于信赖利益损害才承担有限的赔偿责任，这种有限不仅体现在构成要件的特定上，也体现在对高额赔偿的限制上，否则婚姻自由原则就形同虚设。

四、契约论对确立婚约效力规则的意义

在将婚约的性质认定为是契约之后，我们需要进一步探讨的问题是：婚约是本约还是预约？赞成与反对的观点国内外皆有之。对此问题的回答要回到问题的原点即什么是预约合同。就法律规范而言，《民法典》第495条第1款已经给出了明确的定义，这就是当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，在法律上应当被认定为是预约合同。显然法律规范直接将认定预约合同的要素限定为“约定在将来一定期限内订立”，因此是否需要另行订立合同就是预约与本约合同的显著区别。以此观婚约，其内涵是男女双方约定将来结婚（将来缔结婚姻合同），因此就订婚和结婚而言显然存在两个合同：先是约定将来结婚（缔结婚姻合同）的合同，后是基于婚约而缔结婚姻的合同（结婚），两个合同之间构成手段与目的的关系；其次，判断本约还是预约的一个因素是“根据合同的文本内容判断当事人订立合同是为了履行具体的权利义务、完成交易行为，还是单纯为了锁定交易机会，未来还需要签订其他合同以实现权利义务的履行”，就婚约而言，当事人之所以不直接选择结婚（缔结婚姻契约）而是选择订婚，是因为缔结婚姻契约的时机尚不成熟，但是双方愿意将情侣关系确定下来，先订立婚约，让彼此预先受到订立本约合同义务的约束，其目的在于最终缔结婚姻。基于上述理由，笔者赞成婚约是预约。

相关的另一问题是预约是否是一个独立的合同？对此问题尽管学术界存在争议，但在制定法的层面，依照《民法典》第495条的规定，预约合同当然是一项以订立本约为目的的独立合同，当事人违反约定，不履行订立本约的义务时，应当承担违约责任，对此《民法典》第495条第2款规定当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，另一方可以请求其承担违约责任。但需要指出的是，该条款的适用要受到婚姻自由原则的制约，因此有关预约的违约责任并不能够完全适用于婚约，这主要涉及下列问题：

（一）是否可以请求违约方继续履行婚约

与传统社会婚约具有强制履行力不同，近代以来，各国受婚姻自由原则的约束，婚约在法律上已经没有强制履行力，强迫当事人结婚（订立本约）违反民法自愿原则，属于合同编规定的违约方可以拒绝履行的情形（法律上不能履行的情形），因此非违约方也就不具有请求另一方继续履行的权利；同理，当事人之间有关违约金的约定也不产生法律效力。

（二）是否存在违约损害赔偿

有关违反预约合同的损害赔偿责任范围是仅限于信赖利益损失还是应当包括履行利益损失？学界通说认为，考虑到此时双方当事人只是处于预约阶段，因此预约合同的损害赔偿责任应当以本约的信赖利益为限，在最高不超过本约信赖利益的范围内，由法官结合所审案件的实际情况，从利益平衡、诚信和公平原则出发，综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度和合理的成本支出等因素，酌情裁量。我国自解放后首部《婚姻法》到现行《民法典》，对婚约解除的效力都没有规定，实践中据以判案的法律文件只认可存在赠与物返还请求权，并不支持存在违约损害赔偿责任。但就既有的判决看，原告诉请对方损害赔偿的理由至少有：（1）为结婚准备所付交通费用的支出；（2）工作机会损失；（3）嫁妆折旧费、酒席费用；（4）精神损害赔偿；（5）以“青春损失补偿费”名义主张的损害赔偿；（6）因终止妊娠造成身体伤害的损害赔偿；（7）基于骗婚的损害赔偿。从上述诉由看，在我们将婚约视为契约之后，多数情形下也会存在违约损害赔偿的问题。对此可以作为参照的是，**法系主要国家的法律通常都认可婚约解除存在损害赔偿责任，包括财产与非财产上的损害赔偿。以《德国民法典》为例，按照第1299条的规定，解除婚约的一方需要承担赔偿义务，至于赔偿的责任范围，德国法规定仅限于权利人基于对结婚的期待而支出的费用或承担的相关债务，具体包括：（1）订婚人基于对婚姻的预期而支出的费用和采取的措施，如购置共同的家庭用品、预订旅行的费用、预订订婚仪式的费用、租房的费用等；（2）订婚人基于对婚姻的预期而采取的措施，如放弃工作岗位、抛售财产或放弃小型企业，如订婚后解散了商店，请求赔偿重新开业必需的资金；出售不动产的，请求赔偿在此期间由于货币贬值所受的损失。上述德国法对婚约解除损害赔偿责任的规定是建立在信赖利益受损的基础上，对此信赖利益赔偿，法律也设立了赔偿义务的限制，其正当性在于婚约不是对未来结婚的绝对保证，此时如果订婚人采取的经济措施或支出的费用超出了正常限度，就不能将风险损失转嫁给另一方。同属**法系的《葡萄牙民法典》也有相似的规定，该法典将婚约违约产生的赔偿义务限制在某些义务和费用的范围内，即此赔偿义务不适用合同法的一般规定，解除婚约所产生的赔偿义务不会延伸至损害的全部，而是仅限于已经产生的开支和预期结婚所欠的债务。

与德国、葡萄牙这样的**法系国家不同，美国各州立法与司法的演变更关注婚前法律的性别效应。在其早期的法律中，当男人承诺结婚却又食言时，女人可以获得损害赔偿。在20世纪初，可以获得的损害赔偿包括女方本可从婚姻中获得的利益、失去与他人结婚的机会以及因婚约破裂而遭受的精神伤害，基于这样的法律规定，女性通常是婚约纠纷的原告。但从20世纪30年代到50年代，反商品化的观点占据了上风，各州开始了法律改革，避免年轻女性利用虚假的婚姻承诺获得利益成为改革关注的一个重点，订婚礼物被认为是纯粹的象征，因此，只要订婚终止，男方就可以要求返还订婚戒指，但女方为婚礼所付出的费用却无法得到补偿，对此学者批评现行的法律让女性在婚约结束时容易遭受经济损失，而向强制归还戒指规则的转变和拒绝妇女的赔偿请求，共同导致出现婚前法律对妇女不利的结果。

在我国学术界，有学者基于婚约是事实行为的认识，主张婚约当事人一方违反婚约时，无论其是否有过错，另一方都不能向其要求承担损害赔偿责任，对此笔者不能赞同。对此问题的认识，如果仅从实证法的角度看，现行法律规范确实没有赋予当事人解除婚约时享有损害赔偿请求权，这意味着婚约解除时，无论有无正当理由，原则上当事人任何一方无权就其所受的物质和精神损失获得赔偿。事实上，基于立法者对婚约的消极态度，在司法判决中，法院既不支持一方当事人就订婚期间费用损失提起的赔偿请求，也不支持婚约当事人就贞操、名誉、精神痛苦等人身损害提起的赔偿请求，只是在女方因怀孕、流产导致身体受到伤害时，法院才会依据公平原则判决另一方当事人分担民事责任，但这有失公平。从法理上讲，当我们把婚约认定为是法律行为时，婚约的契约性质就让其当事人存在承担违约责任的正当性，此实现的路径就是适用《民法典》第464条第2款，即当事人之间有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；在没有法律规定的情形下，可以根据其性质参照适用合同编的规定。众所周知，我国《民法典》婚姻家庭编对婚约及其解除并未予以规定，在特别法没有规定的前提下，基于婚约作为预约合同的性质，其解除效力可以参照适用《民法典》第495条第2款的规定，即当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，另一方可以请求其承担预约合同的违约责任。由此我们可以基于信赖利益损害而赋予基于善良信任所受损失的婚约一方当事人享有有限的违约损害赔偿请求权，以此平衡和保护双方当事人的利益，维护善良风俗。之所以做有限责任的解释，是基于婚姻自由限制了合同属性及其规则的完整适用。具体而言，婚约违约方在下列情形下需要承担损害赔偿责任：为订婚、结婚的交通费用；拍摄结婚照、置办结婚和婚宴用品、婚宴活动等支出的费用；为婚后生活所放弃的某些权益和机会，如放弃工作机会、出售房屋等。至于赔偿的范围则应当以正常限度为界限，不支持超出正常范围的费用。

结语

中国婚约性质难以认定的原因在于立法与司法的分离：在立法的层面，婚约不是法律调整的对象，但是在司法的层面，法院通过案件的受理与审理弥补了立法对婚约的回避，司法实践将婚约纠纷区分为身份与财产纠纷，赋予其不同的法律效力：订婚双方关于结婚的约定没有法律效力，当婚约关系解除之时，赠与人享有赠与物的返还请求权，但不认可存在信赖利益损害赔偿。正是立法与司法分离的现状引发了学术界关于婚约性质认定的分歧，但有关事实行为、情谊行为、准法律行为的性质认定在学理上都不是对婚约本质恰当的反映，也不能恰当地解释婚约当事人之间存在的合意和婚约在当下中国法律现状下存在的不完整权利义务状态。对婚约性质的认定我们可以从实然和应然两个层面探讨。就我国法律及其实践看，法律虽然对婚约没有规定，但司法实践的一贯做法是将身份纠纷与财产纠纷区分对待，同时又拒绝承认婚约解除时存在信赖利益损害，由此在客观上产生婚约可以随意违反却不承担任何赔偿责任的效果，有违善良风俗的形成。从法律的应然性考察，我们应当将婚约认定为是一种法律行为，是作为本约的结婚契约的预约，继之婚约的合同性质让婚约当事人存在承担有限违约责任的正当性，而具体实现的路径就是《民法典》第464条第2款和第495条第2款，只是我们在参照适用时，鉴于婚约在现代社会的效力规则已经发生了改变，有关合同违约责任的规则并不能够完全适用于婚约，婚约违约方只是在特定情形下才承担有限的违约责任，而赠与人在婚约解除时则可以依照不当得利规则请求受赠人返还赠与物，如此我们不需要通过修法也能妥当确立婚约解除的效力规则。